Muito embora os Estados conheçam a previsão contida em Lei Complementar de que benefícios fiscais no âmbito de ICMS somente são legítimos se previamente acordados e cujos termos devem ser aceitos por todos, bem como devidamente normatizados por Convênios autorizados pelo Confaz, este cenário não é observado.
Tal postura acarretou a distribuição de ações perante o PJ, muitas das quais aguardam por julgamento há mais de 10 anos. Em 01/07/2011 o STF realizou o julgamento de diversas ações cujo pano de fundo era a Guerra Fiscal, declarando a inconstitucionalidade de todas as previsões legais instituidoras de benefícios em desconformidade com as regras jurídicas específicas para o tema.
Dentre os julgamentos tem-se a decisão na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade – ADI 3702 julgando inconstitucional o Dec. n. 1542-R/05 do Espírito Santo, o qual permitia adiar o pagamento de ICMS em casos de importação de máquinas e equipamentos destinados à avicultura e suinocultura para o momento da desincorporação desses equipamentos do ativo permanente. O benefício caracterizava desoneração tributária com os mesmos efeitos de isenção.
O Estado do PA também teve declarada a inconstitucionalidade do artigo 12 da Lei 5780/90 que permitia a concessão de benefícios fiscais na cobrança de ICMS em casos de notória necessidade e para a defesa do Estado, independente de deliberação do Confaz. No julgamento da ADI 1247 foi consignado que para se evitar a guerra fiscal a legislação prevê a celebração de convênios interestaduais como requisitos essenciais para a validade das concessões.
Outrossim, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da Lei Estadual do RJ n. 3394/2000 e Decreto n. 26.273/2000 na ADI n. 2906. Segundo o Presidente do STF, Cezar Peluso, a jurisprudência da Corte sempre determinou que a concessão de benefícios de forma individual pelas unidades da federação é ilegal.
O Plenário estendeu a decisão acima comentada para às ADIs n. 2376, 3674, 3413 (todas movidas contra legislação do Estado do RJ) e ADI 4457 questionando isenções concedidas pelo Estado do MS).
Todas as decisões tiveram como pano de fundo o desrespeito praticados pelos Estados à CF por violar a unicidade do sistema e gerar desequilíbrio entre os Estados e também instituir tratamento desigual e injustificado entre os contribuintes das varias localidades.
Destaque também para o julgamento da ADI 3794, onde houve a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 6º, 7º e 8º da Lei Complementar n. 93/01 do Estado de MS, os quais previam benefícios de ICMS não atrelados a Convênios, consistentes na redução de saldo devedor do tributo de até 77% do valor devido.
Também foi realizado o julgamento da ADI 4152 movida contra o Governo de SP, o qual julgou inconstitucional o benefício fiscal aos fabricantes de leite esterilizado via decreto, contrariando, assim, os arts. 150, 152 e 155 da CF, haja vista a vedação de diferenciação tributária entre bens e serviços em razão de procedência ou destino.
Em todos os julgamentos realizados pelo STF reconhecendo-se a inconstitucionalidade de legislação concessiva de benefícios de ICMS, por diversas vezes foi explicitado que os Estados conhecem a expressa necessidade de aprovação das disposições através de convênios interestaduais e que a finalidade deste instrumento que é a manutenção de estabilidade e isonomia entre estes e seus contribuintes.
Os acórdãos de tais julgamentos ainda não foram publicados, porém resta consignado que o STF atuará no sentido de não reconhecimento de quaisquer benefícios unilaterais, independente da justificativa adotada pelos Estados, que não cumpram a ordem constitucional e que coloquem em risco a estabilidade do Pacto Federativo e a isonomia entre contribuintes.
Há ainda o Mandado de Segurança 21863-1 no qual contendem os Estados do ES e SP, onde foi concedida liminar determinando a abstenção por parte do Governo do Estado de São da adoção de quaisquer medidas tendentes a impedir o creditamento integral do ICMS, em operações interestaduais com mercadorias de procedência estrangeira, remetidas por estabelecimentos localizados no Estado do Espírito Santo a estabelecimentos situados em território desse Estado.
Mesmo já tendo sido firmado convênio entre os Estados para a regularização da situação debatida, o fato ainda não foi apresentado aos autos que, sendo arrolado para julgamento, pode ter o mesmo desfecho das ações acima.
Por fim, os contribuintes que de alguma forma usufruíram das disposições julgadas inconstitucionais, devem acompanhar a publicação dos acórdãos para análise específica da extensão de seus efeitos, bem como das próximas movimentações dos Estados a fim de organizar as situações fáticas sobre as quais os julgamentos geram efeitos, haja vista a possibilidade de notificações de constituição de créditos fiscais.
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