AINDA A GUERRA FISCAL SOBRE O ICMS – NOVAS DECISÕES E A MESMA INSEGURANÇA PARA O CONTRIBUINTE.

Desde o mês de junho do presente ano novos olhares e preocupações se voltaram para a Guerra Fiscal do ICMS em razão do julgamento de diversas ações pelo STF declarando a inconstitucionalidade de benefícios fiscais concedidos por Estados sem o Convênio Confaz.

No mesmo instante em que os contribuintes acreditaram ter um direcionamento final para a questão, nova insegurança lhes sobreveio, haja vista o Supremo Tribunal Federal nada ter definido sobre os efeitos de suas decisões.

Das 14 ações julgadas com reconhecimento de inconstitucionalidade somente na ação cujo objeto era o benefício fiscal concedido pelo Distrito Federal e conhecido como Pró-DF houve a modulação dos efeitos, de tal forma que o vício reconhecido somente seria aplicável a partir da decisão.

Porém, nem para este caso os contribuintes puderam ter garantida a resolução total da questão, ao menos no âmbito do Poder Judiciário. Isto porque o Presidente do STF, Min. Ricardo Lewandowski determinou a republicação do acórdão com a retirada do tópico versante sobre a modulação dos efeitos, fazendo com que o benefício seja entendido como inconstitucional desde seu início.

Paralelamente, o Confaz, através dos Convênios n. 84 e 86/11 concedeu ao Distrito Federal remissão do ICMS relativos aos créditos tributários decorrentes do Pró-DF 1, TARE e REA, dispensando o ente da obrigação de qualquer cobrança.

Esta situação pode ser entendida como uma modulação administrativa da decisão do STF e também sinal de uma postura por parte do Confaz de que impostos não recolhidos em razão de benefícios concedidos sem as formalidades podem ser perdoados.

Não obstante, de extrema importância ressaltar que este perdão não se aplica de forma automática a qualquer outro Estado, cujo interesse deve ser apresentado de forma individualizada ao Confaz.

Ademais, também é necessário esclarecer aos contribuintes que os Convênios que concederam remissão ao Distrito Federal resolvem de forma plena apenas sua situação, consignando ressalva expressa de que seu conteúdo não impede que os Estados que entenderam pelo prejuízo em função de tais incentivos glosem créditos.

Tem-se portanto que o contribuinte que usufruiu de quaisquer dos benefícios declarados inconstitucionais ainda não se encontra a salvo de autuações e glosas, podendo ter que arcar com elevado passivo fiscal.

Exemplificando a possibilidade, o Estado de São Paulo já efetuou diversas fiscalizações que culminaram na lavratura de autos de infração que superam R$1,2 bilhões, sem mencionar muitos processos criminais movidos contra sócios.

Diante deste cenário, empresas que se valeram destes benefícios devem ficar atentas a dois julgamentos a serem realizados pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, os quais, conjugados às decisões já proferidas devem garantir a almejada segurança fiscal.

O Supremo Tribunal Federal, através do mecanismo de repercussão geral irá analisar no leading case (RE 628075) a possibilidade do Estado impugnar ou não créditos de ICMS oriundos de benefícios fiscais concedidos por outros Estados.

O principal argumento do contribuinte contra a glosa de créditos é a presunção de constitucionalidade das leis e autonomia dos entes políticos.

Este julgamento pelo Supremo será essencial e poderá ou não confirmar entendimentos prolatados pelo Superior Tribunal de Justiça a favor dos contribuintes que aderiram a legislação validamente publicada por Estados.

Paralelamente às questões de base constitucional, o Superior Tribunal de Justiça admitiu os Embargos de Divergência em Agravo 1234662/MG a fim de uniformizar o entendimento de suas Turmas acerca da possibilidade ou não de creditamento da totalidade do crédito destacado em documento fiscal, independente do valor efetivamente pago.

No caso ensejador dos Embargos negou-se direito à compensação de ICMS na alíquota interestadual de 12%, conforme declarada na nota fiscal, determinando a compensação apenas da alíquota efetivamente recolhida no Estado de origem, sendo legal a Resolução do Estado de Minas Gerais que, visando a afastar os efeitos da guerra fiscal, determinou a desconsideração de crédito presumido concedido pelo Estado originário, pois exige-se que o crédito de ICMS incidente na operação anterior tributada seja idôneo e legítimo, ou seja, esteja expresso em documento fiscal idôneo ou atenda às normas da legislação tributária aplicáveis.

Seu contraponto é decisão exarada no REsp 773675/RS, onde houve a declaração do direito a total compensação, sob o argumento de que  "o crédito deve corresponder ao imposto que 'incidiu' sobre a operação e se encontra devidamente destacado no respectivo documento fiscal, não possuindo qualquer relação com o montante recolhido pelo remetente”.

Desta forma, os contribuinte ainda permaneceram sob um cenário de insegurança, sendo imperioso o acompanhamento das próximas decisões judiciais e do Confaz, bem como aperfeiçoarem ou iniciarem a gestão destas contingências, a fim de que seu impacto seja o menor possível sobre suas atividades.

STF – Inconstitucionalidades dos benefícios de ICMS concedidos sem Convênio – Decisões com efeitos retroativos – Insegurança para os contribuintes.

No mês de junho o STF julgou diversas Ações Declaratórias de Inconstitucionalidades, todas voltadas para o questionamento de legislações estaduais concessivas de benefícios fiscais de ICMS sem a devida previsão em Convênio Confaz. Não obstante os julgamentos, ainda pairavam dúvidas sobre os efeitos destas decisões, as quais poderiam ser moduladas pelo Supremo, a fim de afastar o efeito retroativo.

Logo após o julgamento houve uma grande movimentação por parte dos Estados e do próprio Confaz tendentes a buscar o efeito prospectivo, ou futuro, para as decisões do STF, evitando-se, assim, grande celeuma na glosa de créditos de contribuintes, autuações, aplicação de multas, refazimento de operações, dentre outras decorrências.

Todavia, após a publicação de quatro acórdãos relativos à ADIs relativas a situações de Guerra Fiscal o que se viu foi a fixação de efeitos retroativos e a inércia dos Estados envolvidos para a modificação deste cenário.

A lei 9868/99 dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Dentre suas normas vale destacar que o efeito automático das decisões, inclusive cautelares, é o ex tunc, ou seja, retroativo à data de edição do ato.

A legislação ainda avança na questão e determina que na concessão de liminar torna-se aplicável a legislação anterior.

Na ADI 1247, em que foram partes do Governador do Estado do Pará e a Assembléia Legislativa do Estado, e teve como objeto o artigo 12 caput e parágrafo único da Lei 5780/93 que permitia ao Estado a instituição de benefícios fiscais ou financeiros voltados para redução ou exclusão do ICMS, independente de Convênio e sempre que necessário para a defesa da economia estadual, houve a concessão de liminar em 08/09/1995 voltada para a suspensão da eficácia da norma, cujos efeitos foram retroativos.  No julgamento de mérito a inconstitucionalidade foi mantida, não havendo qualquer ressalva ao efeitos da decisão, prevalecendo, portanto os efeitos retroativos.

Situações análogas podem ser percebidas após o estudo dos acórdãos proferidos nas ADIs nº 2345, 2906 e 4457, cuja modulação de efeitos não foi cogitada, já ocorrendo a certificação de trânsito em julgado nas duas últimas.

A partir do teor destas decisões, de modo inicial, exsurge o direito por parte das Fazendas teoricamente lesadas pela concessão de benefícios unilaterais por outros Estados de reaver os valores incorretamente utilizados, especialmente créditos fictícios aproveitados por contribuintes que se utilizaram dos benefícios fundados em normas declaradas inconstitucionais.

Via de regra esta conclusão gera uma situação de muita insegurança aos contribuintes que se valeram de legislação validamente promulgada e agora se encontram sob o risco de sofrerem autuações, glosas de créditos, aplicação de multas, dentre outros.

Todavia, em função do cenário em formação torna-se importante a análise de eventuais ações individuais apresentadas por contribuintes, a fim de garantir a plena fruição de benefício instituído sem prévio Convênio, já transitada em julgado.

  O instituto da coisa julgada é uma qualidade da sentença consistente na sua imutabilidade processual quando não mais se sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. A própria Constituição Federal de 1988, a teor de protegê-la de inovações, dispõe no art. 5º, XXXVI que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

Ainda corroborando os efeitos da coisa julgada há o artigo 486 do CPC, que determina que "A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas".

A forma expressamente prevista no ordenamento jurídico para a desconstituição da coisa julgada é a ação rescisória delineada pelo artigo 485 do CPC.

Pautados nos argumentos acima, imagina-se possível a conclusão de que os contribuintes que tiveram reconhecido judicialmente o direito de fruição do benefício, com trânsito em julgado, estariam livres de quaisquer riscos.

Todavia, até mesmo esta premissa cedeu espaço para teorias modernas de relativização da coisa julgada quando balizada ou confrontada com o Princípio da Constitucionalidade, Legalidade, Isonomia e Segurança Jurídica.

Não se olvide que a relativização da coisa julgada representa argumento que somente deve ser argüido em situações excepcionais, onde haja o risco de graves injustiças ou infrações à Constituição Federal.

Nestas ocasiões haveria a caracterização da coisa julgada inconstitucional, atingida através de processo de hermenêutica constitucional aplicada para fins de assegurar a proporcionalidade e justiça de todo o ordenamento e sociedade, passando-se a aplicar-se também para situação albergada pela coisa julgada, mas de fundamento inconstitucional, a legislação anterior ou, na sua ausência, regular a situação a partir de normas de equidade e justiça.

 Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria acerca do tema estabelecem que

 (...)uma decisão judicial que viole diretamente a Constituição, ao contrário do que sustentam alguns, não é inexistente. Não há na hipótese de inconstitucionalidade mera aparência de ato. Sendo desconforme à Constituição o ato existe se reúne condições mínimas de identificabilidade das características de um ato judicial, o que significa dizer, que seja prolatado por um juiz investido de jurisdição, observando aos requisitos formais e processuais mínimos. Não lhe faltando elementos materiais para existir como sentença, o ato judicial existe. Mas, contrapondo-se a exigência absoluta da ordem constitucional, falta-lhe condição para valer, isto é, falta-lhe aptidão ou idoneidade para gerar os efeitos para os quais foi praticado’.[1]

Sob o mesmo diapasão, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “(,,,)desconforme a Constituição padece do vício da inconstitucionalidade que, nos mais diversos ordenamentos jurídicos, lhe impõe a nulidade. Ou seja, a coisa julgada inconstitucional é nula e, como tal, não se sujeita a prazos prescricionais ou decadenciais. Ora, no sistema das nulidades, os atos judiciais nulos independem de rescisória para a eliminação do vício respectivo. Destarte pode "a qualquer tempo ser decretada nula, em ação com esse objetivo, ou em embargos à execução" (STJ, Resp 7.556/RO, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, RSTJ 25/439).

Muito embora não se pretenda esgotar o tema da coisa julgada inconstitucional, a partir das premissas acima se infere que o Texto Constitucional deve ser respeitado e cumprido de forma absoluta.

Conseqüência imediata é a aplicação excepcional do artigo 27 da Lei nº 9868/99, haja vista o instrumento de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade tem como única finalidade a salvaguarda da Constituição e de valores que justifiquem de modo muito profundo a possibilidade de permanência de efeitos jurídicos advindos de normas inexistentes, porque díspares da Constituição vigente.

Após todas as afirmações e informações acima relatadas, e ainda em função da inexistência de manifestações específicas sobre os efeitos das declarações de inconstitucionalidade de normas que geraram inúmeros benefícios que hoje podem ser glosados e colocam o contribuintes em situação de risco, cabe o questionamento sobre o cabimento da desconsideração de decisões transitadas em julgado a vista da inexistência jurídica da norma que embasou a sentença ou a manutenção de seu teor em função da proteção dos dizeres expressos de norma constitucional protetiva da coisa julgada.

De todo o debate certo é que mais uma vez os julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal não esgotaram a temática, deixando o contribuinte que agiu pautado em legislação desprotegido.

Ante cenário que ainda permite uma séria de incertezas, torna-se imperioso o acompanhamento dos acórdãos a serem publicados em novos julgamentos afetos à solução do tema “Guerra Fiscal”, manifestações do Confaz e Estados, a fim de que sejam minimizados prejuízos.

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[1] Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria, A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle, Coisa Julgada Inconstitucional, 2003, p. 154.

Parcelamento de contribuições previdenciárias – Portaria PGFN nº 568 traz critérios para inclusão no Refis da Crise.

A Lei Complementar 110/2001 instituiu uma nova modalidade de contribuição devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

A partir desta exação o empregador além de recolher 40% a título de multa fundiária, também deveria recolher 10% a título de contribuição.

Muitos foram os debates judiciais apresentados em razão do entendimento de ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança, existindo inclusive duas ADIs (2.556-2 e 2568-6), ainda sem julgamento de mérito.

Não obstante a possibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade da referida contribuição, a Portaria PGFN nº 568 abriu aos contribuintes que até o momento não tenham pago os valores relativos ao tributo, a possibilidade de parcelamento em 180 meses.

Nos termos da portaria, somente os débitos inscritos em dívida ativa, em cobrança judicial ou não poderão ser parcelados. Outro detalhe importante é que o parcelamento atinge os débitos vencidos até 30 de novembro de 2008 e quaisquer valores vencidos após esta data somente poderão ser liquidados nos termos da Portaria MF nº 250.

A nova regra também fala que o parcelamento somente se destina a contribuintes que se manifestarem pelo pagamento da totalidade do débitos, cuja relação será publicada nos sítios eletrônicos da Caixa Econômica Federal e PGFN.

Outro ponto de destaque é que, embora o parcelamento seja possível nos termos da Lei nº 11941/2009, a administração do parcelamento específico destas contribuições será feita pela Caixa Econômica Federal., a qual terá a responsabilidade pela publicidade de todas as regras pertinentes, elaboração e disponibilização do Termo de Confissão de Dívida e, especialmente, inclusão, exclusão, retificação de débitos e exclusão do programa de parcelamento.

A convocação dos contribuintes será feita de forma individual pela própria Caixa, conforme regulamentação que ainda será expedida pela mesma. Na efetivação da convocação, a formalização do parcelamento dar-se-á com a assinatura do Termo de Confissão, no qual constará a consolidação do débito, encargos e deduções previstas na lei.

A Portaria nº 568 ainda fala em seu artigo 9º que o deferimento do parcelamento dependerá do cumprimento das condições fixadas em regulamentação específica a ser publicada pela Caixa. Não existem no texto quaisquer referências sobre o possível conteúdo destas, porém deixamos o alerta que qualquer regulamentação não pode exigir do contribuinte mais do que a Lei nº 11941/2009 exige, em razão do Princípio da Legalidade.

No que tange ao número de parcelas, valem as disposições já conhecidas. Máximo de 180 parcelas, valor mínimo década uma de R$100,00 e vencimento da primeira na data de assinatura do Termo de Confissão.

Tema relevante é a impossibilidade de recurso no caso de rescisão do parcelamento, ao contrário do que concedido na origem pela Lei nº 11941/2009 e Portaria PGFN/RFB nº 6/2009. Esta previsão, a despeito do parcelamento configurar um ato voluntário da Administração Pública, recebe contornos de abusiva, pois cerceia a defesa do contribuinte e, havendo necessidade de proteção, certamente o Poder Judiciário acolherá sua impugnação.

Há ainda ressalva final, deixando claro que este parcelamento e os originários da Lei nº 11941/2009 são autônomos e isolados, não havendo interferência do descumprimento de um, na continuidade da outra modalidade.

Mediante o deferimento do parcelamento o contribuinte também fará jus ao Certificado de Regularidade do FGTS, quando inexistentes outras pendências.

A vista das informações e assertivas acima, surge para o contribuinte uma importante oportunidade de avaliação de seu passivo específico, das necessidades empresariais imediatas podendo, então, concluir pela utilidade ou não da adesão, a despeito da pendência do julgamento de ADIs pelo Supremo Tribunal Federal ou mesmo ação autônoma debatendo a tese.

Ainda, importante destacar que atualmente existe uma forte corrente jurídica de que mesmo havendo confissão de débito, ante a declaração da inconstitucionalidade da norma que o embasou, aquele pode ser revisto.

Os empresários e empregadores novamente são colocados a frente de medidas de planejamento empresarial, sendo chamados à ponderar razões jurídicas e financeiras e seu impacto diante da atividade realizada.

Domicílio Eletrônico do Cidadão Paulistano – Município de São Paulo também adota regras para informatização de comunicações.

A Lei nº 15.406 publicada em 08/01/2011 pelo Município de São Paulo cria o domicílio eletrônico do cidadão paulistano. A partir desta Lei o Município adere ao processo de modernização e informatização da comunicação entre órgãos públicos e contribuintes, buscando atingir a maior celeridade e eficiência aos atos administrativos.

A pronta utilização da nova sistemática ainda depende de regulamentação, todavia é importante que os cidadãos paulistanos conheçam antecipadamente seus termos para acompanharem as próximas publicações e organizarem suas atividades.

Segundo consta na legislação, o credenciamento será obrigatório para todas pessoas jurídicas, através de acesso ao portal de serviços a ser criado no sítio da Secretaria Municipal de Finanças, mediante o uso de certificado digital emitido por Autoridade Certificadora.

Dentre as definições trazidas pela lei, relevante destacar que serão considerados sujeitos passivos, e portanto obrigados ao credenciamento, o próprio contribuinte ou terceiro responsável pela obrigação tributária, principal e acessória.

Da mesma forma que no domicílio eletrônico instituído pela Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo, o canal eletrônico do Município de São Paulo será utilizado para a cientificação do sujeito passivo de quaisquer tipos de atos administrativos, encaminhamento de notificações e intimações, expedição de avisos gerais, protocolo de documentos, acesso à extratos, dentre outros serviços.

Outro ponto relevante da nova legislação é o fato de que o envio de comunicado enviado ao domicílio eletrônico do cidadão paulistano dispensa a publicação do ato no Diário Oficial da Cidade, comunicação pessoal ou postal.

Do posicionamento acima resulta a necessidade do contribuinte instituir uma rotina de verificações a seu domicílio, haja vista existirem regras específicas para a contagem de prazos, cuja fluência tem início no dia em que o sujeito passivo efetivar a consulta eletrônica à publicação.

Também destaca-se a previsão de que caso a consulta tenha ocorrido em dia não útil, o prazo começará à fluir no primeiro dia útil seguinte à consulta. Detalhe relevante, o qual demonstra a intenção da Municipalidade em priorizar a forma eletrônica de comunicação é a estipulação de presunção de conhecimento dos atos, caso o contribuinte não acesse seu domicílio de forma constante.

Em razão de uma previsão específica, todas as comunicações têm prazo de 10 dias para serem acessadas, sob a conseqüência e eventuais prazos começarem a correr de forma automática no final do período.

A través da Lei nº 15406/2011 também foi apresentada preocupação do Município com possíveis demoras na remessa de artigos e fixou que embora o documento considera-se transmitido no dia e hora de seu envio, estas remessas serão consideradas tempestivas aqueles remetidos até as 24 horas do último dia do prazo previsto na comunicação.

A Municipalidade também prevê que os contribuintes cadastrados no domicílio eletrônico poderão acessar consulta a pagamentos, verificação de situação cadastral, autos de infração, efetuar remessas de declarações e documentos, apresentar petições, defesas e recursos, dentre outros serviços a serem disponibilizados pela Secretaria Municipal de Finanças.

Embora ainda não existam no sítio da Secretaria Municipal de Finanças quaisquer notícias sobre o domicílio eletrônico, é de grande importância que as empresas, cuja inscrição será obrigatória, caso não ainda não tenham tomado medidas para adaptação das feições dos procedimentos administrativos e fiscais já identificados no âmbito da Receita Federal e Estadual, comecem a buscar rotinas e procedimentos para sua adaptação.

A informatização dos meios de comunicação já é uma constância, da qual contribuintes e cidadãos não poderão se afastar, ao contrário. Diante da relevância dos atos passíveis de comunicação pela via eletrônica torna-se essencial que estes conheçam a nova forma das obrigações e estejam atualizados com todas estas, a fim de que não sofram prejuízos desnecessários, os quais podem ensejar debates perante o Poder Judiciário, os quais demoram tempo para conclusão e acabam gerando passivos.

Toda a legislação acima referida encontra-se disponível na internet, sendo possível a consulta por todos os interessados.

Drawback Verde–Amarelo, benefício fiscal para mercado interno pouco conhecido

 Após um trabalho conjunto entre Receita Federal do Brasil e Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior – MIDIC foi normatizado novo regime tributário denominado drawback integrado ou verde-amarelo, consistente na isenção de tributos quando da aquisição no mercado interno ou importação, de forma combinada ou não, de mercadoria empregada ou consumida na industrialização de produto exportado e cuja aplicação iniciou-se em 01/10/2008.

O regime que encontra fundamento no artigo 59, §1º da Lei nº 10833/2003 prevê, para as hipóteses acima, a isenção de Imposto de Importação, redução a zero do Imposto sobre Produtos Industrializados, das Contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, bem como para a as Contribuições do PIS/PASEP e COFINS – Importação.

Importante ressaltar que este benefício não se restringe às empresas diretamente responsáveis pela exportação do produto finalizado, podendo ser utilizado por empresas que atuam somente no mercado interno. Frise-se que o real escopo deste regime é inibir importações, fortalecer o mercado interno e conceder a este maior capacidade competitiva.

A importância do regime e sua potencialidade benéfica para o mercado interno é eficazmente demonstrada por planilha e considerações obtidas junto ao próprio sítio do MIDIC, segundo a qual é possível ver de forma detalhada a desoneração tributária, conforme a seguir transcritos:

NCM	MERCADORIA	IPI	PIS	COFINS	Subtotal sem IPI	TOTAL
39079911	Tereftalado de butileno	5,70	2,14	9,84	12,01	17,71
40131010	Câmara de ar	2,32	2,66	12,65	15,29	17,61
52081100	Tecido de algodão	0,00	2,16	9,95	12,11	12,11
72082610	Laminado plano aço	5,50	2,13	9,82	11,95	17,45
84072110	Motores p/embarcação	5,70	2,14	9,87	12,01	17,71

Fonte: Simulador de Tratamento Tributário (Secretaria da Receita Federal)

“Os números foram obtidos partindo-se de uma base de cálculo de R$ 100; dessa forma, o resultado pode ser entendido também como percentuais.

Exemplo: numa compra de R$ 100 de laminado plano, R$ 17,45 ficam suspensos de pagamento de IPI, PIS e Cofins, isto é, cerca de 17,45%.

No caso houve um ganho de fluxo de caixa, uma vez que na entrada não ocorrerá o pagamento na compra interna. Antes do advento do drawback verde e amarelo, e em se tratando de uma exportação, a empresa ficaria isenta, mas teria que realizar o cálculo do débito e crédito do imposto, em prazo definido pela norma da Receita Federal.”

(http://www.desenvolvimento.gov.br/arquivos/dwnl_1221747891.pdf)

Em 08 de fevereiro de 2011 foi Publicada a Portaria nº 8/2001 do MIDIC destinada à regulamentação dos aspectos operacionais do drawback integrado, trazendo de forma bastante clara os procedimentos a serem adotados pelos interessados, indicando, inclusive roteiro para o preenchimento dos formulários exigidos, os quais encontram-se disponíveis nas agências credenciadas do Banco do Brasil.

Em termos gerias, a utilização do benefício depende de habilitação na Secretaria de Comércio Exterior e obtenção de ato concessório que legitimará a aquisição futura do insumo. O deferimento do regime leva em conta a comparação do fluxo físico do insumo utilizado, além da prova de agregação de valor e o resultado financeiro da operação, em dólares norte-americanos.

Neste momento é importante o destaque de que o benefício aplica-se a insumos que serão incorporados a um produto final, não se estendendo àqueles que sejam absorvidos durante o processo produtivo para a consecução do bem a ser exportado.

Não obstante o detalhamento acima, bem como o fato do drawback apresentar considerável crescimento no mercado nacional como impulso à exportações, a sua formatação integrada, também denominada verde e amarela ainda revela tímida adesão pelo empresariado, qual demonstra pouco conhecimento sobre seu conteúdo e utilidades.

Tendo-se em vista os constantes pleitos para redução da carga tributária e real necessidade do mercado nacional adquirir condições de competitividade e crescimento, este regime, já não tão recente, representa importante opção de economia fiscal, permeada pela segurança e legalidade.

Não incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias – Recentes decisões dos Tribunais Superiores

Dentre as várias questões apresentadas ao Poder Judiciário, um debate tem adquirido bastante força e passa figurar no centro das atenções de empresários e Fazenda. Este é representado pelas discussões sobre a não incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas de natureza indenizatória ou social.

Em todos os períodos de apuração de contribuições sociais incidentes sobre folha de salários, em função de receio de autuações ou até mesmo por dificuldades na identificação e contabilização das verbas, empresas, prestadores de serviços e demais contribuinte acabam recolhendo o tributo sobre valores sobre os quais não deveria ocorrer sua incidência.

O artigo 195, inciso I da Constituição Federal determina que o empregador tem o dever de contribuir para a Seguridade Social mediante contribuições incidentes sobre folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

O artigo 28 da Lei nº 8212 complementa tal dispositivo e define que esta contribuição incide sobre a remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título com habitualidade como prestação do trabalho. De sua leitura resulta este tributo só terá incidência sobre verbas de natureza salarial.

Partindo destas premissas o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já prolataram diversas decisões afastando a incidência da contribuição previdenciária sobre algumas verbas, dentre as quais destacamos;

Vale transporte pago em dinheiro – O STJ no julgamento do EResp nº 816829/RJ uniformizou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o valor pago em dinheiro a título de vale transporte. Na mesma linha de entendimento o STF em julgamento datado de 10/03/2010 declarou inconstitucional a contribuição previdenciária sobre a verba pautado no argumento de que sua natureza é indenizatória. (RE 478.410/SP)

Aviso prévio indenizado – a despeito da Fazenda insistir que esta verba não se encontra expressamente prevista no rol trazido pelo §9º do artigo 28 da Lei 8212/91, o STJ  tem publicado reiteradas decisões afirmando que esta verba não se destina à remuneração do trabalho, representando uma indenização pela dispensa.do empregado. Acórdão lavrado no julgamento do AgRg Resp 1218883/SC é representativo do entendimento, trazendo em seu bojo diversas outras decisões no mesmo sentido.

Auxílio-creche – a Primeira Seção do STJ, sob a relatoria do Min. Benedito Gonçalves, entendeu em julgamento de recurso repetitivo pela não incidência de contribuição previdenciária sobre a verba em razão da mesma não implicar em pagamento, mas sim reembolso de despesa em razão do fato da empresa não possuir local adequado para acolher os filhos de seus colaboradores.

Terço-constitucional de férias – também para esta verba o STJ entende pela não incidência de contribuição previdenciária não apenas pelo fato de não representar retribuição ao trabalho, mas também por representar um benefício social. Através de julgamento de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, cujo relator novamente foi o Min. Benedito Gonçalves, no qual a não incidência foi expressamente também foi apontada para empregados celetistas.

Auxílio-doença e auxílio-acidente – sob a mesma fundamentação de natureza indenizatória, torna-se possível a alegação de que a não incidência de contribuição previdenciária já representa tema pacificado no STJ.

Além das verbas acima apresentadas, o questionamento acerca da não incidência de contribuições previdenciárias também se estende ao salário maternidade, adicional de horas extras e adicionais, adicional de tempo de serviço, adicionais de insalubridade e periculosidade., já possuindo algumas delas julgamentos favoráveis perante Tribunais Regionais e sinalizações positivas advindas do Superior Tribunal de Justiça.

Vale destacar que o Supremo Tribunal Federal já acenou pela não incidência das contribuições ora narradas, tendo como pano de fundo a não incorporação ao salário.

Certamente a questão sobre interpretação de natureza indenizatória ou não de verbas pagas a trabalhadores e empregados ainda passará por diversos debates judiciais, haja vista a resistência da Fazenda em cenários que tendem a acarretar a diminuição de receitas.

Importante destacar que as decisões mencionadas geram efeito apenas para as partes do processo no qual foram produzidas.

Não obstante, considerando-se o ônus que esta cobrança indevida pode gerar para as empresas, o questionamento sobre a não incidência de contribuição de previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória ou sociais pode representar uma medida eficaz e legal para a restituição de valores e autorização para cessação de recolhimentos.